No voy a hablar de todo el panorama sancionatorio, sólo de los temas relacionados con el trabajo por cuenta ajena. Aunque hay ciertos aspectos que no dejan de ser peculiares, como la consideración de que existe infracción (leve o incluso grave en caso de ocultación dolosa) cuando no se comunican los cambios del estado civil de la persona inmigrante, evidencia una desconfianza de la LOE frente al beneficio de la reagrupación familiar.
Otros aspectos evidencian la preocupación de los Poderes Públicos frente a los problemas migratorios relacionados con los transportistas, a estos les imponen obligaciones consistentes en el perfecto control de los visados y tener a su cargo la devolución de quienes pretendan entradas ilegales, todo esto acompañado de las correspondientes sanciones por infracción muy grave e incluso eventuales decomisos del medio del transporte.
Tipos de infracciones:
A. Trabajador o trabajadora inmigrante que presta servicios sin permiso de trabajo ni de residencia: Esta situación es constitutiva de infracción grave.
B. Trabajador o trabajadora inmigrante que presta servicios sin permiso de trabajo pero con permiso de residencia: Infracción leve.
- Paradójicamente en el art. 52.c de la LOE se establece que tal infracción se produce cuando quien realiza trabajo carece de la autorización administrativa para trabajar por cuenta propia, sin hacer referencia al permiso de trabajo por cuenta ajena, aunque en buena lógica el trabajador o trabajadora por cuenta ajena entra también dentro del supuesto, puesto que carece de un permiso de trabajo por cuenta propia. La situación es sensiblemente más problemática cuando se trate de un o una inmigrante que tenga permiso de trabajo por cuenta propia, así como permiso de residencia, pero que realice trabajo por cuenta ajena porque, conforme al texto de la LOE no tendrá aparejada sanción alguna.
C. Empresa que contrata a trabajadores o trabajadoras extranjeras sin haber obtenido el correspondiente permiso de trabajo, incurriéndose en una infracción por cada una de las personas extranjeras ocupadas: Origina infracción muy grave.
- Resulta destacable que el art. 54. 1 .d. LOE, a diferencia de la ley 4/2000, configura una infracción por cada extranjero/a ilegal, lo que ya se establecía a su vez en el art. 37.1 de la LISOS pero que sin duda, requería de referencia expresa en la normativa específica de extranjería.
Tipos de sanciones o multas:
La Multa: El art. 55 LOE establece para las infracciones leves la sanción de hasta 500 €; para las infracciones graves, la multa entre 501 y 10.000 €; y para las muy graves entre 10.001 y 100.000 €.
Son dos los aspectos destacables en la nueva regulación acerca de las sanciones:
- En las tres infracciones descritas más arriba, caracterizadas por su repercusión laboral, el procedimiento sancionador se iniciará por acta de la Inspección de Trabajo, y se tramitará conforme al procedimiento sancionador por infracciones en el orden social;
- Es posible el establecimiento de una sanción adicional al empresario o empresaria que lleve a cabo contrataciones ilegales constitutivas de infracción muy grave consistente en la clausura del establecimiento o local por un tiempo de entre seis meses y cinco años.
La Expulsión: Probablemente uno de los aspectos más novedosos y criticados de la actual regulación sea la ampliación de los supuestos generadores de expulsión del territorio español.
Así, por ejemplo, se contempla la posibilidad de expulsión del territorio español de quien hubiera cometido en España o fuera de España conducta dolosa que constituya delito en nuestro país, salvo en el caso de que los antecedentes penales se hubieran cancelado. El principal problema es que la cancelación de los antecedentes no es un mecanismo de garantía suficiente para quien cumplió sus obligaciones pendientes con la justicia en otro país porque se trata de un requisito administrativo que depende de condicionamientos internos que pueden perfectamente no comprender la posibilidad de cancelación o aplicarla restrictiva e incluso arbitrariamente.
En el ámbito estrictamente laboral destaca el hecho de que, a diferencia de lo establecido en la ley 4/2000, la expulsión resulta aplicable en el supuesto de trabajo por cuenta ajena sin permiso de trabajo ni de residencia, tal y como expresamente establece el art. 57.1 de la LOE.
La LOE añade algunas clasificaciones técnicas a su articulado en materia de expulsión. Concretamente en el apartado tercero del art. 57 puede leerse que no podrán aplicarse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, lo cual no deja de ser paradójico puesto que la expulsión puede producirse por reiteración de infracciones graves, en cuyo caso el sujeto ya habrá sido objeto de sanciones pecuniarias previas que, posteriormente, conducen a la expulsión, con lo que una misma actividad tiene aparejada primero multa y luego sanción.
La normativa olvida la posibilidad en tales casos de que se proceda por parte de la Administración al reintegro de las eventuales cuantías que, en tales casos, se hubieran percibido previamente como sanción por la misma conducta.
El mismo art. 57 en su apartado quinto establece que no se aplicará la sanción de expulsión en una serie de casos, salvo que el origen de la infracción haya sido alguno de los dos siguientes: participación en actividades contarlas a la seguridad exterior o implicación en actividades contrarias al orden público; y reincidencia en la misma infracción conducente a la expulsión en el término de un año. Así las cosas, y desde la perspectiva laboral, cuando se trabaja sin permiso de trabajo ni de residencia, resultará aplicable la sanción de expulsión incluso cuando el sujeto se encuentre en alguno de los supuestos que la impiden, si se produce la reincidencia a que hace referencia el art. 57.
De este nuevo panorama con relación a la sanción de expulsión destaca una garantía que aparece en dos ocasiones en el texto de la LOE (art. 57.6 in fine; y art. 58.3 in fine): la imposibilidad de aplicar la expulsión en el supuesto de mujeres embarazadas cuando la medida pudiera suponer un riesgo para la gestación o para la salud de la madre. Destaca la excepcionalidad de su presupuesto, de modo que tan sólo en estos casos y no en otros en los que humanitariamente sería aconsejable la permanencia por la reducida edad del o de la recién nacida se aplicaría la excepción a la expulsión, lo cual es particularmente penoso cuando en condiciones de maternidad reciente, el acceso a un trabajo que permitiera legalizar la situación de madre e hijo o hija resulta especialmente dificultosa.
Finalmente, y con relación no sólo a la sanción consistente en la expulsión sino en cualquier otro caso en que el inmigrante hubiera sido objeto de sanción administrativa, es posible el establecimiento de medidas cautelares, que en la actual LOE resultan considerablemente aumentadas en relación a las que se contemplaban en la ley 4/2000: si antes tan sólo existían la presentación periódica y la eventual retirada del pasaporte, en la actualidad es posible aplicar también la residencia obligatoria en determinado lugar, la detención cautelar e incluso el internamiento preventivo.